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【論文精選】第2期丨《民法總則》的溯及力問題探析——以法的可預見性為視角

中國上海司法智庫 2022-04-23 13:24:23

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編者按

法不溯及既往是現代國家公認的一項基礎性法治原則。作為該原則的例外,法的溯及力及如何確定例外溯及的界限,對于維護法的穩定性、可預測性及更好地保護主體權益具有重要意義。《民法總則》施行后,大量事實發生在新法施行前的糾紛陸續進入訴訟,能否適用新法及新法溯及力問題會愈加突出。溯及力問題的研究主要集中在刑法、行政法等公法領域,民事法律研究較為薄弱,問題也更加復雜。一中院民事審判庭的法官助理總結提出溯及適用《民法總則》和其他民事法律的一般原則,并選取幾種典型類型分析評估新法的適用與當事人合理預期之間的關系,以期在民事案件司法裁判中找尋維護法律穩定與促進法律發展的最佳平衡點。

;為閱讀體驗,內容有所刪節,全文將刊載于即將公開出版的《上海審判實踐》。

作 者 簡 介

黃白? ? 華東政法大學法學碩士,。


《民法總則》的溯及力問題探析

——以法的可預見性為視角

觀 點 提 示

法不溯及既往的原理在于確保當事人不因不可預見的法律規定承擔不利后果。私法正當溯及既往的一般原則可歸納為“法律規范更好地保護民事主體的權益,且該法律規范的溯及既往不違反法的可預見性”。《民法總則》中純粹對當事人有利的規定、使合同效力趨向于有效的規定可以溯及既往;期間的法律適用應符合當事人的預期;舊法沒有規定的情形可以參照適用《民法總則》。

全文字數:? ?6067

閱讀時間: 19分鐘

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《民法總則》已于2017年10月1日起施行,是否適用于施行前發生的案件,以及對案件結果將產生怎樣的影響,成為當前司法事務中的現實問題。圍繞《民法總則》展開溯及力問題的研究,有利于彌補我國民事法律溯及力在理論、立法層面的不足,也能為將來民法分則和其他民商事法律中新舊法銜接問題的處理提供有益借鑒。

一、《民法總則》溯及力問題

的產生

作為我國民法典的開篇之作,《民法總則》在尊重民事立法歷史延續性的基礎上,對不適應現實情況的內容和制度進行了修改補充,對社會生活迫切需要規范的事項作出了創設性規定。《民法總則》施行后,,是否可以適用《民法總則》的規定對這些案件作出裁判,就涉及《民法總則》的溯及力問題。試舉以下兩個例子:

1. 《民法通則》規定的普通訴訟時效為兩年,《民法總則》將其延長為三年。如2015年8月1日到期的債權,債權人于2018年1月1日方才主張權利,如果按照《民法通則》計算則債權請求權已罹于訴訟時效,如果按照《民法總則》計算則時效抗辯權尚未產生,應適用《民法通則》還是《民法總則》作出裁判?如果債權系2015年12月1日到期,結論是否相同?

2. 《民法總則》增加了胎兒利益特別保護的條款,規定涉及遺產繼承、接受贈予等胎兒利益保護的,胎兒視為具有民事權利能力。而在此之前我國立法層面并不承認胎兒的權利能力。如果某人于2017年1月1日贈予某胎兒財產,是否可以依據《民法總則》認可贈予行為有效?又如某孕婦于2017年1月1日遭遇車禍導致胎兒早產,娩出后死亡,?

關于法律的溯及力,《立法法》第93條規定:“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往,但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作出的特別規定除外”。這是我國法律對法的溯及力的一般規定,確立了“法不溯及既往”的原則,并將“更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益”作為法溯及既往的例外條件。除此之外,我國法律層面只有刑法明確規定“從舊兼從輕”。有關溯及力的法學研究也主要集中于刑法,兼及行政法、稅法等公法領域,對于私法溯及力問題的研究相對欠缺。

在此情況下,。例如,,不僅重申了“法不溯及既往”原則,而且對合同的履行、合同效力及無效依據的法律位階、技術合同訴訟時效等方面作了特別規定。除此之外,關于《民法通則》《繼承法》《婚姻法》《公司法》等的司法解釋也有個別關于溯及力的規定。但這些司法解釋相對分散,也未能全面涵蓋民商法領域。因此,司法機關只能依據《立法法》的原則性規定,,確定《民法總則》如何適用于當前的糾紛。

二、我國法律框架下私法溯及力

的理論重構

(一)法不溯及既往原則的法理基礎

世界上大多數國家都將“法不溯及既往”作為一項基本原則,認為法不適用于其施行前所發生的事件和行為,。法治意味著國家機關的全部活動應受預先確定并加以宣布的規則的制約,而人們通過這些規則能夠明確地預見國家機關將如何行使強制力,以便安排個人的生活和經營活動。法不溯及既往原則通過制約國家機關的行為,使公眾的合理期望不致因溯及既往的立法、執法而落空,從而切實保障人的自由權利不受侵犯。

基于經濟社會背景和運行現狀,法律不斷地修訂和完善,適用新法更有可能適應社會發展需求,因此,法官在處理案件時也難免有適用新法的“沖動”。但是,新法的先進性尚不足以成為溯及既往的理由:首先,即便舊法欠缺公平合理性也是立法者導致的,而立法者的錯誤不該由當事人承擔;其次,即便新法能夠實現社會發展目標,也不應以犧牲個體自由以及對法治的信仰為代價。因此法的溯及既往要獲得正當性支持,需要其他更為充分的理由。我國《立法法》第93條給出的理由是,新法屬于“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作出的特別規定”。立法機關認為“對于法不溯及既往原則來說,主要是從輕例外,即當新的法律規定減輕行為人的責任或增加公民的權利時,……新法可以溯及既往。從新例外通常適用于公法領域,如刑法的溯及力問題上,各國普遍采取從輕原則。”由此可見,立法機關在起草該條文時主要是從公法的角度進行考慮。

事實上,在法的溯及力問題上,公法與私法有不小的區別。公法直接調整國家公權力與公民、法人和其他組織的私權之間的關系,公法的修訂體現了“公權”與“私權”之間的此消彼長。當新法擴大規制范圍或加重法律責任,則公權得到擴張,私權受其抑制,反之亦然。因此在公法上,賦予公民、法人和其他組織更多自由、減輕或免除其法律責任的新法才具有溯及力,這是比較容易把握的。相比之下,私法的變更一般不體現為“公權”與“私權”的此消彼長,卻往往帶來“私權”相互之間的此消彼長。因此,私法上何謂“更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益”,需要通過法律解釋賦予其有別于公法的內涵。

(二)私法正當溯及既往的一般原則

筆者認為,法不溯及既往的原則,主要是為了避免新法減少甚至剝奪當事人依據舊法取得的權利和利益,或者向當事人施加新的義務和責任。由于法律在頒布前不為社會公眾所知,當事人無法依據未知的規則來調整自己的行為,避免不利的后果。可見,法必須具有可預見性,是法不溯及既往原則確立的基礎。新法在頒布之前的不可預見性,是法溯及既往的癥結所在。反之,如果存在某些特殊情況,使得新法的適用既發揮權益保護功能,又不加重他人的義務和責任,不會帶來無法預見的不利后果,那么這些更為先進、更能實現權益保護宗旨的法律就應溯及既往。

因此,私法溯及既往的條件可以歸納為:法律規范更好地保護民事主體的權益,且該法律規范的溯及既往不違反法的可預見性。以“權益保護+可預見性”作為私法正當溯及既往的一般原則,有如下合理性:

首先,在法律適用上具備可操作性。“權益保護+可預見性”的思路以我國《立法法》第93條的條文為核心,結合“法的可預見性”這一法理,無需超越既有法律框架法另起爐灶,符合解釋論的要求,更能滿足審判實踐的需要。法的可預見性是法不溯及既往的邏輯起點,以法的可預見性作為邏輯起點進行個案判斷,可以化繁為簡,更具有可操作性。法官可以置身于當事人的視角,回溯案件事實發生的全過程,分析不同時間點上當事人應對當時施行的法律可能做出的行為選擇,從而將抽象的原則具體化到當事人對法律認知的實然狀態,尊重當時有效的法律對當事人的指引作用。

其次,可以實現原則性與靈活性的統一。由于公法領域恪守“法無授權即禁止”“罪刑法定”等原則,因此案件的裁判基本圍繞成文法進行,當事人對法律后果的預判也主要依賴于法律的明文規定。而私法的適用則靈活得多,法官需要通過類推適用法律、適用習慣及慣例、依據法律原則作出裁判等方法應對“法無禁止即自由”的社會經濟生活。在判斷法的可預見性時,法官可結合審判實踐確立的裁判規則去衡量新法溯及既往的影響,這相比于單純比較新舊法條內容的差異,更有利于對法溯及既往的正當性作出準確評價。

因此,《民法總則》溯及力的問題可轉化為:《民法總則》中哪些規范溯及既往有利于民事主體的權益保護,且不違背法的可預見性?本文選取以下幾個典型類型加以分析。

三、《民法總則》溯及既往

的類型化分析

(一)純粹對當事人有利的規定

正如前文所述,法不溯及既往的出發點在于當事人無法根據嗣后施行的法律實施當下的行為,所以不應承擔新法所帶來的義務和責任。相反,如果適用新法并未給各方當事人造成不利的法律后果,而且能夠實現權益保護的宗旨,則此類新法應當溯及既往。在《民法總則》中主要表現為以下兩種情況。

第一,新法減輕了各方當事人的法律責任(類似于刑法“從舊兼從輕”原則中的“從輕”情形)。例如,《民法通則》《合同法》均規定,當事人惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的,因此取得的財產應收歸國家所有或者返還集體、第三人。《民法通則》還規定,。這些有關收繳財產的規定,超越了民事案件當事人的訴訟請求,賦予司法機關直接剝奪民事主體財產的權力,帶有明顯的懲罰性質和公法色彩。《民法總則》刪去了收繳財產作為無效法律行為后果的規定,并將收繳財產排除于民事責任的承擔方式之外。這是對于各方當事人均更為有利的法律修改。因此在《民法總則》施行后,。

第二,。雖然在總體的層面上,民事主體的權益和義務“此消彼長”,但在具體個案中,新法的適用可能同時符合相關當事人的利益訴求。例如,《民法總則》新增了意定監護的制度,規定具有完全民事行為能力的成年人,可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商,以書面形式確定自己喪失或部分喪失行為能力時的監護人。該條規定溯及既往,不僅不損害任何人的利益,而且賦予當事人選擇監護人和承擔監護責任的更大自由,。如果在《民法總則》施行前,當事人已經過協商,對未來的監護人做出了書面安排,則應當根據新法認可該行為的效力。

(二)關于合同效力的規定

最高院司法解釋和文件曾多次明確,如果合同依舊法無效,而依新法有效,則新法可以溯及既往。《合同法解釋一》第3條規定:,對合同法實施以前成立的合同,適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的,則適用合同法。。《民法總則》第六章對現行法律中包括合同在內的法律行為效力的規定作了一定修改,同時《民法總則》關于權利能力、行為能力等規定,也將影響到相關案件中合同效力的認定。試舉三例:

以上幾種情形適用《民法總則》認定其效力,相比于適用《民法通則》或《合同法》,將得到更加趨向于有效的結論,應當溯及地適用新法的規定,理由如下:首先,合同法律制度是私法尊重和維護當事人意思自治的集中體現,而合同效力的評價則體現了國家意志對私法自治的干預。當新法賦予合同更趨向于有效的效力評價,實際上是國家干預的程度降低,當事人的自由意志得到更多維護的表現。其次,合同是當事人之間的“法律”,當事人訂立合同時必然期望按照自己的意思表示實現設立、變更、消滅法律關系的效果。因此新法溯及地認可合同的效力,不僅不違背法的可預見性,而且更符合當事人的實際預期。再次,雖然在糾紛產生后各方當事人立場不同,但應當推定合同訂立時當事人均善意地相信合同將對各方產生拘束力。訴訟中一方認為新法適用的結果對其不利,只因其違背了締結合同時為自己設定的“法律”而已。

(三)“跨法”期間的計算

《民法總則》對期間的規定進行了多處調整,主要變化如下:

當某一案件中訴訟時效或除斥期間依據舊法或新法計算,可能跨越《民法總則》施行之日,則涉及新法的溯及力問題。

1. 《民法總則》延長了權利行使期間

仍以2015年8月1日到期的普通債權為例,如時效不中斷,2017年8月2日起,債務人即享有時效抗辯權,雙方已根據舊法形成對權利義務的合理預期,每當權利人要求履行,債務人都可以時效為由拒絕。在此背景下雙方的和解、調解,也必然是以債權無法強制執行為磋商的基礎。因此債務人依舊法享有的時效抗辯權應得到認可和保護。如果對此類情形適用三年的新時效,則會鼓勵已過時效的債權人故意將糾紛拖延到新法施行后解決,有違訴訟時效的效率價值追求。

相反,如債權于2015年12月1日到期,則2017年10月1日債務人的時效抗辯權并未實際產生,且將來是否獲得時效抗辯權無法預期,因為時效隨時可能因債權人主張、起訴等而中斷。而在10月1日之后,應推定債務人對于法律后果的預期系基于已經施行的《民法總則》,即債務人判斷自己是否獲得時效抗辯的時間觀念已由“兩年”轉變為“三年”,因此適用新法更符合當事人預期。

綜上,對于表二中的①和②,新法施行前期間依舊法已屆滿的,則依舊法處理;新法施行時期間依舊法未屆滿的,則依新法處理。

2. 《民法總則》新設權利行使期間

表二中的③和④屬于此種情況,但是二者有重要的區別。請求權訴訟時效的起算以權利人“知道或應當知道權利受到損害”等主觀要件為前提,而當法律未規定訴訟時效時,權利人不可預期其怠于行使權利將承擔不利后果。因此,未登記動產原物返還請求權的訴訟時效應當自《民法總則》施行之日起算。

而有關最長除斥期間的規定,以民事法律行為的發生這一客觀事實為起算點,不僅不考量撤銷權人主觀認識的要件,而且立法目的上正是為了矯正“主觀期間”過度保護撤銷權人而設立的。因此對于施行前法律行為的撤銷權應直接適用五年的最長除斥期間。這是可預見性標準的一種例外。

3. 《民法總則》縮短了權利行使期間

關于重大誤解的當事人的撤銷權,實踐中可能有以下幾種情形。(1)如撤銷權起算于2016年10月1日之前,或2017年10月1日之后,則除斥期間分別按照舊法和新法處理。(2)如撤銷權起算于2017年1月1日至2017年9月30日,則當且僅當《民法總則》施行后,當事人應合理預見到,撤銷權行使期間僅為三個月,因此撤銷權的除斥期間均應于2017年12月31日屆滿。(3)如撤銷權起算于2016年10月1日至2016年12月31日,權利人依據當時法律所享有的撤銷權于《民法總則》施行后三個月內屆滿,則除斥期間仍應按照一年計算。

(四)舊法沒有規定而參照適用新法

《合同法解釋一》第1條規定:,除本解釋另有規定的以外,適用當時的法律規定,當時沒有法律規定的,可以適用合同法的有關規定。”此外,《保險法解釋一》等也有類似規定。在舊法沒有規定的情況下參照適用新法的正當性在于:新法施行前針對某種事實沒有法律規范可以作為評價依據,所以當事人和社會公眾本來就不存在明確的、統一的對法律后果的預期,法官適用新法就無所謂“違背法的可預見性”之說。新法填補了這一空白,恰恰是通過立法程序確立的最有針對性、最能適應社會發展的裁判規則。

例如,《民法通則》針對無權代理未經被代理人追認且不構成表見代理的情形,僅規定“未經追認的行為,由行為人承擔民事責任”,關于相對人可以要求行為人承擔責任的性質和內容,《民法通則》《合同法》以及司法解釋均未予明確。《民法總則》填補了這一漏洞,賦予了善意相對人選擇權:“善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償,但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。。

責任編輯 / 李瑞霞

執行編輯 / 吳濤


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