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【建緯武漢觀點】必須招標的工程項目范圍再研究——以民營企業投資商品住宅項目為例

上海建緯武漢律師事務所 2022-04-07 13:22:50



一、問題的提出

2018年3月27日,國家發展和改革委員會頒布了《必須招標的工程項目規定》(以下簡稱“16號令”)。16號令將自2018年6月1日起施行,并將于施行之日起替代現行的由原國家發展計劃委員會于2000年5月1日發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(以下簡稱“3號令”)。16號令和3號令都是對《招標投標法》的細化規定。按照現行《招標投標法》及3號令的規定,商品住宅項目屬于“關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍”,無論資金來源如何,商品住宅項目必須經過招投標。然而,,各地住建廳紛紛出臺地方政策,對非國有資金投資項目發包方式進行了松綁,規定可由建設單位自主決定是否進行招標發包。前述做法從一定程度上可以刺激民間資本投資,加快工程項目建設進度,降低招投標成本。但筆者注意到,在司法實踐中,因住建部部門規章和地方規范性文件與現行法律法規的脫節與沖突,在司法審判中,就民企投資的商品住宅項目工程是否屬于必須經過招標發包出現了不同的審判觀點。本案將結合現行法律法規、地方政策、司法審判觀點及即將生效的16 號令就題述問題進行探析。

二、現行法律規定

(一)國家規定

1、《建筑法》規定建筑工程發包方式為招標發包和直接發包

第十九條:“建筑工程依法實行招標發包,對不適于招標發包的可以直接發包。”

第二十二條:“建筑工程實行招標發包的,發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的,發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。”

2、《招投標法》規定大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目必須招標

第三條:、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目…….. ”

3、3號令把“商品住宅”項目納入“關系社會公共利益、公眾安全”范圍,明確規定“商品住宅”項目必須公開招標

第三條:“關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括:…(五)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目…及第三條規定:關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括:…(五)商品住宅,包括經濟適用住房;(六)其他公用事業項目。”

4、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標管理辦法》進一步明確了房屋建筑和市政基礎設施工程施工單項合同的必須招標的資金規模,。

第三條:“房屋建筑和市政基礎設施工程(以下簡稱工程)的施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上,或者項目總投資在3000萬元人民幣以上的,必須進行招標。

省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門報經同級人民政府批準,可以根據實際情況,規定本地區必須進行工程施工招標的具體范圍和規模標準,但不得縮小本辦法確定的必須進行施工招標的范圍。”

綜上,國家規定層面,目前對于商品房住宅項目,根據3號令的規定,未區分資金來源,符合要求的一并要求必須經過招標發包。

(二)地方政策(含地方政府規章、規范性文件)

2014年7月1日,,該意見對調整非國有資金投資項目發包方式,試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發包,是否進入有形市場開展工程交易活動,并由建設單位對選擇的設計、施工等單位承擔相應的責任。關于直接發包的規定,多地政府均有相關規定,本文僅選取部分省市為例,并以在建市[2014]92號文前后版本進行區分。

1、建市[2014]92號文頒布前,除江蘇省外,其他地區通常均按照國家法律法規的規定執行

(1)2004年5月18日,江蘇省人民政府頒布《江蘇省工程建設項目招標范圍和規模標準規定》,該規定第四條載明:“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括:…….(四)經濟適用房、職工集資房”。根據該規定,商品房項目并未進入強制招投標范圍。

2、建市[2014]92號文頒布后,多地政府發文支持其意見,但也存在不同觀點:

(1)2014年8月13日,河南省住房和城鄉建設廳頒發《關于改革非國有資金投資工程建設項目發包方式的通知》,規定:“改革非國有資金投資項目發包方式。非國有資金投資項目建設單位可以自主選擇招標發包或直接發包,自主選擇工程交易活動場所(國家規定的關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目和公用事業項目除外)”

(2)2015年1月21日,江蘇省住房和城鄉建設廳發布《江蘇省住房和城鄉建設廳關于明確非國有資金投資工程發包方式等有關問題的通知》,指出使用非國有資金投資的工業用房、商業用房和商品住宅等房屋建筑工程(包括勘察、設計、施工、監理、材料設備等),發包人可以自主決定采用招標發包或直接發包,以及是否進入有形市場交易。

(3)2015年11月2日,遼寧省住房和城鄉建設廳在《關于非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目發包有關問題的通知》:“凡不使用國有資金和國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目,由建設單位自主決定是否招標,但法律和行政法規另有規定的除外。”

(4)2016年12月6日,湖北省住房和城鄉建設廳于頒布《關于推進非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目監督方式改革的通知》,明確:“調整非國有資金投資項目發包方式,,試行非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目,由建設單位自主決定是否進行招標發包……各級住房城鄉建設行政主管部門不再把非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目進行招標或進場交易作為辦理合同備案、質量安全報監、施工許可或竣工驗收備案的必備前置條件……”

從上面的各地規定可以看出,以江蘇省、湖北省為代表的地方政策性文件明確規定非國有資金投資的商品房項目可由建設單位自主決定是否進行招標發包,而以河南省、遼寧省為代表的地方政策性文件,則以但書等方式,將“國家規定的關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目和公用事業項目”從可以不經過招標發包項目中予以了剔除,該等項目還是必須經過招標發包。

三、司法審判觀點

因上述地方規定與現行3號令之間存在沖突,在效力層次與法律適用問題上,司法實踐中存在不同審判觀點。

(一)對于3號令的效力層次認定,存在如下不同審判觀點

,未經招標所簽訂的工程施工合同并不必然無效。該等裁判觀點認為3號令僅為部門規章,違反其規定簽訂的合同不能依照《合同法》第52條認定為合同無效,,以合同雙方簽訂的施工合同為其真實意思表示,且不違反法律強制規定為由,認定合同有效。(參見廣西城建建設集團有限公司與廣西匯鑫偉業房地產投資有限公司建設工程施工合同一案,案號:、

。,3號令是行政法規,按照3號令第三條規定,商品住宅屬于必須招標的工程項目,未經招標程序違反了行政法規強制性規定,。。

(二)對于地方規定與3號令相沖突時的法律適用,就最高院的審判案例,也存在不同的觀點

一種觀點是必須嚴格按照3號令確定的必須招標工程范圍,違反其規定應招標而未招標簽訂的合同無效。

:“案涉工程雖系東方威尼斯公司自行投資的商品房開發項目,當地建設行政主管部門也同意采用直接發包的方式進行工程建設,、公眾安全的必須進行招標的工程建設項目范圍,因此,案涉工程建設項目必須進行招標而未招標,,案涉《建設工程施工合同》無效。”(參見(2014)民申字第463號《民事裁定書》)

另一種觀點是3號令雖對必須招標工程范圍進行了規定,但在國家部門規章、地方規范性文件另有規定的情況下,若涉案工程符合該等規定且經過了政府審批,則不將民企投資商品房項目納入必須招標發包工程范圍。

:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。適用該條的前提條件是工程屬于必須進行招投標的工程。本案南通六建公司施工的住宅樓工程系經江蘇省昆山市建設局審核,認為符合《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程施工直接發包管理暫行辦法》的規定,同意由華強房地產公司直接予以發包的工程,不屬于上述規定的適用范圍”(參見(2014)民申字第90號《民事裁定書》)。

四、3號令相關問題分析

(一)現行3號令的效力層次

,筆者贊同第二種觀點,認為3號令屬于行政法規,理由如下:

,現行有效的行政法規有以下三種類型:;二是立法法施行以前,按照當時有效的行政法規制定程序,、。但在立法法施行以后,、,不再屬于行政法規;。

3號令是根據《招標投標法》制定的,,后于2000年5月1日由當時的國家發展計劃委員會發布施行。經查,,則3號令的制定及公布是在立法法施行之前。根據,根據最高院的上述規定,3號令符合其規定第二種情形,應屬行政法規。

(二)違反3號令的法律后果

在3號令被正式廢止前,其關于工程建設項目的招標范圍和規模標準仍然有效,且屬于行政法規強制性規定。建市[2014]92號文發布后,部分省市雖按照該規定對民企投資商品房項目是否必須經過招標進行了放寬約定,但地方政府部門依據該部門規章制定的規范性文件等并不是民企投資商品房項目不經招標直接發包的“尚方寶劍”。在《招標投標法》及3號令未被修改或廢止的前提下,一旦發生法律糾紛進入司法審判程序,因下位法違反上位法強制性規定,建市[2014]92號文、各地地方政府規章、規范性文件等存在無法作為依據認定行為或合同有效的巨大風險。因此,在現行法律法規規定下,一概認定民企投資商品房項目不屬于必須招投標范圍,可以直接發包、無須經過招標發包,尚無合法依據。

(三)16號令正式施行、3號令同時廢止對民企投資商品房項目是否屬于必須招標工程范圍的影響

通過認真研讀16號令,筆者注意到,對于3號令第三條明確界定的屬于“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”,16號令并未確定該等項目的具體范圍,僅規定就該等項目,、嚴格限定的原則制訂,。而16號令正式施行之日,3號令將被廢止,如在2018年6月1日16號令正式施行前,、公眾安全的項目”的明確界定出臺。則在后續實踐中確定民企投資商品房項目是否屬于必須招標項目范圍主要依據為《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、建市[2014]92號文、各地地方政府規章、規范性文件等。而《招標投標法》并沒有對關系社會公共利益、公眾安全的項目的明確約定,那么對于商品房項目是否大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目范圍,沒有了上位法的明確規定。

五、結論及建議

筆者撰稿當日,,以北京市、天津市、上海市、重慶市、沈陽市、大連市、南京市、廈門市、武漢市、廣州市、深圳市、成都市、貴陽市、渭南市、延安市和浙江省為試點地區,取消施工合同備案、建筑節能設計審查備案等事項,明確社會投資的房屋建筑工程,建設單位可以自主決定發包方式。在試點地區范圍內,3號令正式失效后,,試點地區就民企投資商品房項目不經招標發包具有了法律依據。但對于試點外地區,在實踐中,民企投資商品房項目是否還必須經過招標必然又將出現不同的做法,如目前盲目根據建市[2014]92號文,認定民企投資商品房項目無需經過招標發包,在發生糾紛時,因對關系社會公共利益、公眾安全項目的不同理解,試點外地區民企投資商品房項目仍存在被界定為屬于關系社會公共利益、公眾安全的項目而必須經過招標的風險。筆者認為,,對必須招標的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目具體范圍進行明確規定,并盼望該新規能夠統一解決前述民企投資商品房是否屬于必須招投標范圍的實踐中對法律適用相矛盾問題。


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